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 阿宝 发表于: 2014-10-31 08:47:07|显示全部楼层|阅读模式

[纪实·新闻] 快播的江湖渐行渐远:视频行业进入付费时代

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  快播 (又叫Qvod或Q播)是一款基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放软件,与传统播放软件不同的是,快播集成了不一样的播放引擎,应用P2P技术并支持MKV、RMVB、MPEG、AVI、WMV等主流音视频格式。
  该公司成立于2007年,是一家以网络流媒体技术开发与应用为核心的高科技公司,也是中国WEB2.0理念的倡导者与实践者。快播致力研发基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放器软件。它集成了全新播放引擎,支持自主研发的准视频点播技术,用户只需通过相当短时间的缓冲即可直接观看丰富的网络高清影视节目。同时,快播(QVOD)具有的资源占用低、操作简捷、运行效率高,扩展能力强等特点,使其成为国内最受欢迎的万能播放器。
  2015年2月10日,北京市海淀区人民法院对被告单位深圳市快播科技有限公司及其主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案已立案审查完毕,决定依法受理。

快播.jpg

快播案未定性无法付员工赔偿 2.6亿罚款未执行
源自:南方都市报
⊙ 作者:蔡辉

  快播6月份完全遣散,办公室也在9月份因为没交房租,办公室被物业方强制收回,但法律意义上的快播依然存在──因为快播案件还未定性,员工补偿则因此无法执行。“我们6月份被完全遣散,按规定是基本工资N +1的赔偿,但我们9月份已经通过深圳兰昌法院仲裁强制执行了却依然被搁置。”
  快播6月份完全遣散,办公室也在9月份因为没交房租,办公室被物业方强制收回,但法律意义上的快播依然存在──因为快播案件还未定性,员工补偿则因此无法执行。“我们6月份被完全遣散,按规定是基本工资N +1的赔偿,但我们9月份已经通过深圳兰昌法院仲裁强制执行了却依然被搁置。”快播遣散员工代表潘作飞如是表示。深圳市国晖律师事务所律师陈燕代理此次快播劳工争议。据她介绍,此次涉及员工总数300多人,涉及金额1300多万。而实际上,快播被冻结的账户资金远超这个金额,是有财产可供执行的。但另一方面,深圳市市场监督管理局今年5月给快播开出了2.6亿行政的罚款还没执行,延期到今年12月25日。倘若公司破产清算先偿付罚款,员工补偿追讨则更加艰难。

冻结与解冻权不属同一部门
  10月29日,快播银行账户半年冻结期已到期,北京市公安局海淀分局到深圳办理续冻手续,但依然无法先行为员工赔偿解冻部分资金。陈燕说:“不同于其他民事仲裁案件,此次主要是涉及刑事案件,涉及部门又多,所以周期较长。”
  今年4月,公安部接到快播涉嫌传播淫秽物品牟利线索,实行挂牌督办,在公安局海淀分局下成立专案组立案侦查,当即亦冻结快播资金账户。9月25日,快播创始人被抓捕,“快播传播淫秽物品牟利案”宣告侦结,移交检察机关审查起诉。
  潘作飞告诉记者,北京市公安局海淀分局告知,快播案件未定性,账户依然由公安局冻结。但是否能为员工解冻部分资金,则需要目前案件受理方检察院的核实讨论,并制定方案再反过来通知公安局。“公安局跟我们一样只能等检察院通知。我们无法了解到具体哪个检察院受理此案,无法得知方案是否制定的事情。”
  9月3日,300多名快播员工通过深圳市兰昌法院对快播员工赔偿裁定结果是强制执行,周期半年内。陈燕则告诉记者,《劳动法》原则上要求半年,但因为有公安局及检察院介入,所以法院也无法保证执行期限。

先刑后民原则是否合理?
  “先刑后民没有具体的法律依据,但实际上是法律工作人员的默认原则。”肖锦阳告诉记者,“从公安局、检察院的做法来看,原则是没错的。”
  “但刑事案件审理周期长于民事诉讼。一个案件从嫌疑人刑拘到审判需要半年时间。”具体到快播的案件,案件定性最晚可能到明年3月份左右。”广东省合邦律师事务所肖锦阳认为,这次劳动者经济补偿并不依附于刑事案件结果,法院应该保证对劳动者优先受偿原则。
  几年前,肖锦阳曾受理番禺一家制衣厂员工赔偿方案的案件。当时同样是由于制衣厂老板涉嫌违法遭到刑拘,员工全面遣散。“但不一样的是,当时制衣厂账上没有资金。由于员工较多,镇政府以稳定为由要求制衣厂业主方为此买单。”
  据了解,此次遣散员工主要是播放器事业部,而多玩事业部、多屏事业部及云帆搜索则在一年前注册成新的独立公司,大部分遣散员工安置到这几个兄弟公司里,办公地点也迁到中科大厦。
⊙ 记者:蔡辉

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 九流 发表于: 2016-1-17 15:59:01|显示全部楼层
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快播的江湖渐行渐远:视频行业进入付费时代

源自:中国经营报
  编者语:快播案发前,在烧钱已久的视频江湖中,大佬们已完成“技术立身、聚集用户”两步,正以“内容上岸”建立全新竞争规则,并谋求以此盈利。“用户量第一”的快播,未能跟上节奏,且因侵权成为众矢之的,引江湖不快,大佬生怨。“第一”则像迷幻药、千斤坠,让人沉迷且无法改变,也滞后着江湖规则之变。以刑事案落幕的快播身后,一个内容至上、收费观看的时代已经到来,网上喧嚣,更像是用户对过往的一番感慨。盈利模式、技术创新、法规制约三者间的关系,正成为业界思考重点。
  一线调查

谁在围剿快播?
  快播案,已然是一个时代的终结符号。身后的视频江湖,正从免费时代向收费时代大步跨进,法规、环境、技术都在推动着“草莽上岸”。
  2016年1月7日至8日,快播涉嫌传播淫秽物品牟利案庭审公开直播,成为新年第一发网络高热度围观。
  快播(深圳市快播科技有限公司)为被告单位,法定代表人王欣、快播事业部总经理吴铭、技术平台部总监张克东、市场部总监牛文举为被告人。这个曾一度试图赴港上市的互联网企业,在出事前,通过7年打拼,已成为视频江湖中用户量最大一枝,一度超过其他同行产品的用户之和。
  《中国经营报》记者调查发现,在快播案发的2014年前,以版权为主要内容的江湖争斗已经全面升级,快播在多个诉讼中输给了爱奇艺、乐视等企业,在版权内容上,其空间急剧压缩,也是这一阶段,“你懂得”的热门视频,成为用户对快播新的标签。
  技术立身,用户聚集,内容上岸……视频江湖的大佬们,均沿此路径而行。背后推动者,有资本,有法规,有竞争环境。王欣的诸多言谈显示,事发前,他已意识到江湖变化,且表态要做出改变,但他和快播最终落停在“刻度线”外。
  庭审外,汹涌而至的网友评论中,与其说在为快播“发声”,倒不如说对过往的一种情绪化怀念。正如王欣微博下被点赞最多的那条评论──一个90后用粗俗的语言,斥骂所有的其他同类产品都开始了“收费观看”模式。
  一个江湖的渐变之路,在快播“涉案”时间段前,已走出鲜明轨迹,持续烧钱多年的大佬们,已经开始全新的竞争规则,而外部环境,也在此时彻底改变。

技术吸引“门徒”
  2007年12月,王欣在深圳创办快播公司,而后快播迅速在视频江湖上打下一片江山,成为“一代神器”。2011年,快播收入过亿元,2013年这一数字达到3亿元左右,快播的总活跃用户约4亿。而当时的中国网民规模不过五六亿。
  快播的核心技术是利用P2P技术开发的Qvod流媒体播放系统。
  所谓P2P技术,是一种点对点传输,用户可以直接从其他用户的电脑里下载视频,减少了对服务器带宽的消耗,用户数越大,速度越快。同时可以实现边下边播,用户观看视频的同时,视频已经存进了你的硬盘里。对于这一技术,王欣此前曾称自己系从国外网站上学习而来。
  知名互联网学者李易告诉记者,从技术层面看,快播是抓住了P2P的机遇,相继开发了快播服务器软件和快播网页播放器。当然,还有后来的移动客户端。“2007年的视频行业是一个草根时代。当时的带宽受限较大,盗版、侵权情况较多,网民看视频只要不卡、画质清晰,用户体验就好。在这种行业背景下,快播的核心技术成为一种竞争优势。”
  借着P2P技术,快播连接了诸多中小型视频网站,形成一个视频播放系统。“这些中小视频网站有些含有成人内容,快播等于给这些网站提供了盈利机会。”一位不愿透露姓名的业内人士告诉本报记者。
  因此,关于快播曾与许多成人网站合作的传言一直存在,被质疑其起家优势更多的是依赖于色情内容。这也是快播案的主要争议点。
  彼时的视频行业还处于探索阶段。从网际快车、电驴、迅雷,到优酷、土豆等视频网站都在“摸着石头过河”。但快播在成立之后,便以Qvod流媒体播放系统的便捷性,迅速集聚海量用户。
  “从用户方面来讲,视频行业有两种模式,一是通过中心服务器的下载方式,比如说通过Windows自带的操作系统去服务器端下载文件,这也是最早的流媒体传输方式。二是P2P下载方式。”中广互联分析师熊飞向记者回顾了视频行业的发展历程。“那个时候,盗版、侵权等内容并不被行业重视。”
  2009年,优酷与多个视频网站因版权问题发生纠纷,视频行业的混沌模式告一段落。至此,网络视频行业的版权规范化问题日趋受到重视。

灰色商业模式之殇
  “大多数视频网站,例如优酷土豆、爱奇艺等,要支付带宽和内容成本,占到公司成本的百分之五六十,很难盈利。但是快播几乎不需要承担内容成本,带宽成本也是极少的一部分,所以更容易实现盈利。”熊飞说。
  有业内人士认为,“相对于主流视频网站如果Qvod播放系统与一些‘你懂得’网站相互依托,获得盈利,更像是一种灰色产业链,谈不上商业模式。”
  李易告诉本报记者,这些“你懂得”网站依托Qvod播放系统建立,他们的用户需要下载相应播放器才能观看视频。播放器的用户多了,找他们投广告的客户自然增多,投资也变多,盈利模式就比较清晰了。
  据媒体报道,快播的盈利包括三部分,分别是广告和搜索引擎,快玩游戏,以及机顶盒的销售。从2012年至2014年3月,快播公司的营业收入为5.4亿元人民币,其中快播广告收入占到61%,快玩游戏为38%。
  记者从深圳工商信用网查到,2012年,快播全部股东的股权质押给好看科技(深圳)有限公司(以下简称“好看科技”)。好看科技于2009年成立,香港法人QVOD TECHNOLOGY CHINA HOLDINGSLIMITED独资。法人代表同样是王欣。公司地址与快播相同,成员也与快播极为相似,其中,王欣为董事长兼总经理,曾李青、胡欢、软银赛富合伙人羊东为董事,何明科为监事。
  一位熟悉境外上市业务的律师告诉本报记者,这样的架构是一种VIE协议控制模式,有利于国内公司实现境外上市。快播曾经有增值电信业务许可证,是不能有任何外资成分的,这种情况下想要上市,就需要选择VIE协议控制的方式,通过股权质押,实现境外公司对快播的控制。
  如果没有这场举报,快播的IPO计划可能会有所推进。
  优酷土豆、迅雷等公司虽然成功上市,但盈利情况并不理想。2015年第三季度优酷土豆的财报显示,第三季度优酷土豆净亏损4.356亿元人民币。此外,优酷土豆的宽带成本为3.314亿元,占净营收18%,内容成本达8.961亿元,占净营收48%。
  有说法称,视频行业是一个烧钱的行业。对比成本,不难看出钱烧在哪里。“带宽和内容是这个行业烧钱的主要方面。服务器和带宽是硬件保障,随着用户量的增大,为了保证视频播放的流程、画质清晰,这部分的投入少不了。”李易向本报记者分析视频行业是如何烧钱的。
  “几年前,一部电视剧才卖几万、几十万元,现在一集电视剧的价格就可能卖到几百万。近几年版权价格不断提高,整个行业对内容的投入越来越大,还有自制内容走向精良化,成本不断攀升。”马世聪说。
  此外,熊飞补充道:“一些营销、公关费用也不可小觑,这一点上跟其他行业没有差别。”
  但所有人都深知,视频始终是互联网江湖中的“硬通货”,其未来价值甚巨。所以从来不乏投资者,但烧钱游戏在持续多年之后,投资者、视频大佬们都已开始反思。
  熊飞告诉本报记者,除了一部分投资者不舍得放弃此前的投资外,资本投资一定看到了视频行业的投资价值。第一,过去互联网广告的算法和价格跟传统媒体是有区别的,但是随着用户量的增长,这种差异越来越小,视频网站的广告价格也在相应提高。第二,如果说之前中国的视频行业缺少付费环节,现在我们可以看到,95后、00后的崛起,消费习惯有所改变,他们愿意为喜欢的东西付费。第三,把视频网站的流量和用户,通过其他方式接入到BAT行业中,挖掘用户价值,形成一个新的生态,这可能是一个战略制高点。
  “如今,单纯靠广告收入是不能维持视频平台的发展的。因此挖掘用户价值也是目前视频行业盈利的重要模式,包括增值服务、付费、电商、版权分销、游戏等。”马世聪认为,2015年爱奇艺通过《盗墓笔记》,使得差异化排播方式带来的用户付费观看模式开始受到更多用户的认可,也成为带领行业发展的标志性事件。

厮杀规则渐变
  与视频网站大把撒钱买版权相伴随的,是行业的版权意识和内容监管不断加强。有外部作用,但更有来自视频江湖本身的反思──竞争模式、规则必须改变,否则大家都处于一种无底线竞争中,烧钱将变得无意义且无回报。
  中央财经大学文化经济研究院院长魏鹏举回忆,视频网站对待版权态度转变的临界点在2009年左右,在此之前多数视频网站盗版盛行,尤其在2007年之前,视频版权都是白菜价。他举例说,2006年,一些电视剧网络播映版权,一集才卖一千多元,几十集一共才卖10万元,原因是盗版太厉害,所以正版没有价值。到了2010年,一些热门剧的网络播映版权就开始上升到10万元一集,到2011年、2012年达到了一个高峰。“这种转变最核心原因是互联网视频业态被普遍看好,2009年之后大量资本开始进入这一行业。此后,市场博弈加剧,行业开始出现兼并重组,大型视频网站都愿意投入大量资金去购买正版版权,也更加注重维护自己的版权。在这种市场竞争的条件下,每个网站都可能面临着别人对你的指责和压力,越来越不敢盗版。比如,优酷土豆如果有大范围盗版,那搜狐就会把它置于死地,这种市场博弈和利益驱动使得大家不得不去购买版权。”
  前风行网创作总监、互联网原生视频内容公司创业者侯志辉表示:“市场竞争和商业化的充分发展使得版权保护越来越好。最早的版权商进行维权时效果并不好,反倒是视频网站开始互相维权后行业的版权意识越来越强。这些视频网站想要以独家的内容把观众留在自己的网站上,所以他们维权的动力、能力、积极性都比版权商和政府强。”
  视频网站大把撒钱买版权创收,版权成为市场比拼、压制对手的重要砝码。正因如此,近年来,视频版权官司层出不穷,几乎所有的视频网站,包括爱奇艺、PPTV、搜狐视频等,轮番扮演着版权纠纷的主角。
  而对于淫秽、色情、暴力等不良内容的监管,则主要倚重政府。
  “不良内容管理,最核心的动力来自于政府更强硬的管制。如果仅仅从市场本身来说,这些企业对内容的审查监管动力不会特别强,主要还是依靠政府强硬的态度和强大的监管力度,推动内容不断地净化。”魏鹏举表示。
  事实上,在不少网民看来,大部分大型视频网站都会存在一些低俗、色情或暴力的内容,而快播为何成为政府“开刀”的对象?在魏鹏举看来,这就是一个执法的边际效益问题,对于快播进行管制,边际效应较大,有示范效果。
  记者从裁判文书网查询到,近年来,跟快播有关的版权纠纷时有发生。号称只做观影软件、不涉及播放内容的快播,在事发前已经成为多家同行指控在内容上构成侵权的对象,快播接连输掉了官司──相关判决中,王欣本次案件中的辩护内容,同样也出现在那些庭审中。那些诉讼之后,留给快播的“内容空间”急剧压缩。
  但真正终结这个“江湖神话”的,是2014年“净网”行动。媒体报道称,以打击色情淫秽信息的“净网”行动,其最大成果便是快播公司被查处关闭,其总裁王欣等人被捕。紧随其后的“剑网”行动,则旨在打击网络侵权行为。
  快播出事后,一些行业人士开始思考和探究,政府对于不良内容管制的标准和边界在哪里?对此,魏鹏举表示,内容管理的标准一直是中国互联网环境的老大难问题。“我也是国家游戏内容审查委员会的委员,据我了解,在内容审查这方面,我国在短期之内很难出现公开统一的标准。目前基本上还是依据十大类不允许(如不允许反党反社会主义、不允许出现淫秽色情内容等),还有一些约定俗成的原则。”
  快播究竟有没有能力去监管不良内容,一直是这一案件中各方争论的焦点。资深IT评论人士洪波表示,如果有1%的淫秽内容,监管不到这个是可以理解的,但如果里面有70%的淫秽内容却声称自己无法监管到位,这是说不通的。中科院自动化研究所科学艺术研究中心副主任张之益也表示,只要做就有能力,也有条件,这也是快播公司不能回避的问题。
  事实上,2013年左右快播也逐渐有了转型的意识,并声称将在未来一年投入1亿元用于建设正版内容,投入3000万元支持国内微电影的创新。
  一位接近快播的人士这样说道,王欣比较固执,也有些理想主义,快播尝试过转型,但最终并未放弃其“核心内容”。
  在熊飞看来,快播此前的赚钱模式太容易了,所以转型的紧迫性不太强。刚开始是退出快播大屏幕,想要硬件转型,后来还想做视频购物。但是说来说去,还是因为以前赚钱太容易了。
  侯志辉表示,这些靠盗版和不良内容发展的小网站肯定是没有前途,转型很难,没有转型的方向,只能靠打擦边球赚一些快钱,而且行业的监管也会越来越严格。

内容的江湖
  近两年来,视频行业风云变幻:PPS卖身爱奇艺、阿里巴巴投资优酷土豆、PPTV被苏宁收购……“找爹拼爹”是近两年国内视频网站发展中的关键词。但即使四处拼爹,视频网站要面对的仍然是长期不盈利的问题。
  百度2015年第三季度财报显示,其第三季度总营收183.83亿元(28.96亿美元),同比增长36%,但爱奇艺将运营利润率拉低了5.4个百分点,这意味着该业务第三季度运营亏损10亿元(1.56亿美元)。在腾讯2015年第三季度财报的电话会议上,面对分析师关于“公司预计腾讯视频什么时候可以盈利”的问题,腾讯首席战略官詹姆斯·米歇尔坦言:“盈利不是腾讯视频短期内的目标,目前公司会在内容上有更大的投入,吸引更多用户,增加营收和提高平台质量。”
  在李易看来,盈利的关键是用户消费习惯的转变。“现在行业很困难,如果不困难,这些企业就不会纷纷制作自制剧、成立影视公司、做发行等如此折腾。如果某个领域盈利很好反而不会这么折腾。
  “视频行业的苦日子要熬到中国消费者开始意识到应该为版权付费的时候,不管这个费用是高还是低,但用户习惯的改变需要很长时间。如今行业尚未完全发展到寡头垄断的地步,大家害怕的是,视频公司开始跟欧美接轨,网民却没有接轨,付费习惯尚未养成时,突然有一个家伙跳出来说,我跟你们反着干(提供违反规则的内容),那用户都跳到他那边去了。”
  快播案发前,已经几度表示要停止服务器,要做出针对版权保护和内容绿色化的更多改变。甚至曾一度邀请深圳警方入驻检测其内容,但王欣和快播脚步依然落后──已经实现“内容上岸”的大佬们,正依靠资本在岸上争夺地盘,留给王欣和快播的空间有限。而现在看来,快播只是在表态追赶,实际行动却落后严重。王欣并非没有意识到这种状态──2014年4月,他微博写下“终结者”三个字,快播随即宣布关闭整改,但6天后,警方进入快播公司,王欣外逃,并最终在当年8月归案。
  洪波表示,互联网视频网站盈利后被压主要是竞争导致的,在国内的视频网站领域,从来没有一家企业把整个行业给垄断了,几个巨头差不多的规模,竞争非常激烈,高强度的竞争必然导致谁也不敢急于去赚钱。“你如果急于去赚钱,意味着你可能会退出竞争,退出竞争最后你还是会赚不到钱。现在大家都在集中精力想办法怎样买更多更好的内容,做更好的推广,烧钱抢占市场。并不是他们没有商业模式赚不到钱,增加付费项目,增加广告收入,肯定是能赚钱的,但现在谁都不敢这么做,因为这样会损失用户,最终使得竞争对手获利。”
  魏鹏举表示,未来付费用户会逐渐成为主导,完全免费的网站生存会越来越困难,在版权保护和内容审查不断加大力度的情况下,再依靠用户提供内容的模式,风险太大。“行业未来的发展会趋于寡头垄断,现在雏形已经显现,尤其是有BAT背景的企业。”
  免费的江湖,渐行渐远,用户在斥骂声中不情愿地步入新时代。此时,快播案赢得的热闹“舆情”,更像是一次回望过往的集体感慨,但人们都明白,所怀念的那个“美好时代”,有太多自我想象的成分,且绝不可能重新来过。也因此,这份怀念像所有的非理性情感一样,短暂,却强烈到满是眼泪和口水。
  36岁的王欣和9岁的快播,正在等待判决。但视频江湖,早已有明确的方向。
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 楼主|阿宝 发表于: 2016-1-17 14:59:02|显示全部楼层

“快播案”:技术破壁与法规守护之间的距离

源自:中国经营报
  2016年,视频江湖第一案“快播案”,近日在北京市海淀区人民法院公开审理。
  技术争议、公众围观迅速使快播案成为舆论热点。“段子”般的情绪释放之后,对案件的理性探讨正在回归。法律规定由实体空间向虚拟空间的延伸,法律规定的“原则”和“度”该如何把握?个人的权利保护和信息自由、政府对公共秩序的维护,以及企业创新之间的商业模式如何实现平衡?
  互联网领域与法学界共同探讨的这些问题背后,是一个正在风向转变的技术江湖,开始从法规到法理的思考。

技术能否监控
  “技术中立”是本案的一个争议点。技术能否对内容进行监控,可以实现多大范围的监控是更核心的内容。辩方认为,“技术本身并不可耻”,快播只是一个播放工具,并不提供淫秽视频,快播也不提供上传下载服务。
  中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍在接受《中国经营报》记者采访时表示,快播的主要问题在于它滥用了P2P技术。它利用相关技术,按照点击量把“热门视频”的缓存,不加辨别的存储于自己的两千个服务器之中,再通过直接或间接的推荐和搜索向用户加以展示。这样的做法,让快播涉嫌从中立的播放器,变为了实际上的传播者和发布者。
  而快播究竟只是视频播放工具,还是内容提供者和传播者,也是判断快播对淫秽内容的知情和监管责任的核心。
  “很多非法资源被认为是快播通过各种服务器,深度链接的方式上传的,实际上行业内都知道快播就是这样起家的。当然,别的网站最初也涉及到这个问题,但随着法律的普及大家逐渐都走向正规化,而快播似乎一直没有。”朱巍认为。
  中广互联分析师熊飞告诉本报记者,单纯依靠技术很难判断缓存服务器是否存在淫秽视频,至少无法实现100%的监测,还要进行人工审核。
  “从技术上,很难直接判定缓存服务器中是否包含淫秽内容,在这种情况下认定快播‘明知’是有难度的。”中国电子商务研究中心研究员、知名IT律师赵占领认为,快播大概知道可能存在淫秽内容和明确知道哪些是淫秽视频是两个概念。
  “快播案的焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题,而在于网络服务提供者是否存在刑事法律构成上的‘间接故意’,即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度。”北京京师律师事务所高级合伙人许浩告诉本报记者。
  北京大学法学院副教授车浩表示,快播或许既不是一个淫秽信息的内容提供者,也不是一个专门供用户发布淫秽信息的平台,但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件,客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利,这就是其涉嫌犯罪的事实基础。
  多位受访专家表示,快播对于淫秽内容的监管也是辩题之一。作为商业主体,投入多大的技术支持和人力保障,来识别淫秽内容,净化网络环境也是一项重要内容。

探讨规范尺度
  技术争议只是网络空间监管问题的一个缩影,随着互联网行为的不断增加,对网络空间的管理和规范是非常必要的。这一点上,立法者似乎更有先见之明。
  2015年11月1日开始实施的《刑法修正案(九)》规定:“网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务。”并提出,“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
  “这意味对网络服务提供者负有了净化网络、合法利用网络的义务,而且它也有保障监管的技术手段。如果网络服务提供者为了提高经营额或经济效益,有意纵容一些利用网络进行违法犯罪的行为,比如网络上出现的各种诈骗、开设赌场、传播淫秽物品、虚假广告等,对一些帖子该删不删的,要承担相关责任。”许浩表示。
  在朱巍看来,《刑法修正案(九)》实际上是帮助网络侵权刑法化了,这也是互联网行业内要注意的问题,《刑法修正案(九)》出来之前,可能更多的是民事责任或行政责任,现在可能上升到刑事责任。
  许浩表示,现在很多人的活动空间已经从虚拟空间向网络空间延展,因此对网络空间的规范是必须的,但规范的“度”是多大,仍需探讨,事实上,刑九也并没有对“度”做出明确规定。“毕竟虚拟空间跟实体空间是不一样的,如果这种规范过于严苛,对于人的言论自由是有压缩的。而对于平台发布者来说,他是个商家,不是公共主体,让他承担很多本应该政府承担的责任,对经济商业模式创新有抑制作用。”

寻找三方平衡
  “该案对于正处在狂热之中的移动互联创业者也发出了警示。不只是要考虑技术进步,商业模式创新,对于政策的解读和法律风险的防控也要进入其考量范围。”许浩表示。
  在许浩看来,快播案将会成为一个风向标。司法机关如何在技术进步、商业创新和社会公序良俗之间平衡取舍,将会对中国的互联网产业产生重大影响。
  尽管庭审最后“快播案”被告单位快播公司法定代表人王欣说“快播无罪”,但朱巍表示,从现在这个案子的证据和庭审结果来看,快播毫无疑问是违反法律的。快播走到尽头可以说是“冰冻三尺非一日之寒”,2012年开始快播的问题就逐渐被政府和业内提及,但快播仍然一味地迎合用户,这是个很极端的例子。通过这个案件,互联网经营者要认识到,网络不是法外之地,网络空间虽然是虚拟的,但运营网络空间的主体是现实的,现实生活不能干的,网络上也不能干。
  不少同情快播的网友指出,一些不良视频通过其他视频播放软件也可以打开。对此,北京大学刑法学博士韩友谊认为,首先,假定快播软件服务不存在,就会有其他播放软件提供同样的服务,这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责:就如纳粹军官甲说,如果当时我不开枪,乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。其次,其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系,这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究,也不能成为快播公司免责的理由,快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。
  实际上,新技术和新规则应该是伴生的,彼此角力,又彼此促进。在不少业内人士看来,无论快播案最终的判决结果如何,该案件的公开审理已经给互联网界和科技界上了一堂“普法课”。随着各界讨论的深入,该案的影响更加广泛,司法机关通过该案积累了更多专业案件的经验和教训,互联网企业在思考使用类似技术中需要关注的事项,律师界在探讨技术中立规则在未来司法实践中的应用……而这些意义,都远超了“快播”结局本身。
 楼主|阿宝 发表于: 2016-1-12 11:59:21|显示全部楼层

快播案可能会怎么判?听听不一样的看法

源自:界面
源自:界面 林嘉文

  上周的快播案因为在网络上进行了公开视频直播,在法庭内外均引起了极大的关注。但由于在庭审过程中,公诉人的举证和陈述不能让人信服,导致网络舆论一边倒。根据多家网站的民意调查,高达九成以上的网友支持王欣无罪。
  不过在法庭辩论阶段,公诉人还是对王欣提出判处10年以上有期徒刑的量刑建议。
  针对该案的庭审过程及量刑,不少法律人士和互联网专家发表了他们的看法。
  跟网友的普遍看法不同,中国人民大学刑法学博士后研究员刘笑岑对界面新闻记者表示,仅就快播公司的营运模式和刑法本身而言,涉案人员构成传播淫秽物品罪牟利罪应无异议。
  她首先指出,据刑法及其司法解释,传播主体不限于视频的制作和发布者,也包括“第三方网络平台的建立者和直接负责的管理者”。而快播前台有哈希码和播放器,后台有云端储备,确是淫秽视频的“搬运工”,可以认定为“传播”。
  其次,快播曾多次受到深圳网监和扫黄办的警告和查处,声称自己“不知情”扮无辜难以服众;而且快播通过流量优势赚取广告费用,因此对用户免费开放并不是有效的抗辩理由。
  此外,她认为,技术中立不能成为快播案的抗辩词。“技术本身并不可耻,却不能成为滥用权利的借口和避风港。”
  她援引“美国Napster案”,说明互联网时代P2P技术,Napster、快播这类公司实际提供的是一种服务,而非产品。而网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的,所以,他们应该为侵权行为负责。
  对此,中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍通过公众号“法律读库”发表评论时也表示,快播案的焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题,而在于网络服务提供者是否存在刑事法律构成上的“间接故意”,即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度。
  “所以,快播案本身的争议点就在于快播公司如何使用了这些技术,而不在于这些技术是否违法。”他认为,从庭审记录和现有证据来看,快播公司利用P2P技术为幌子,实际是通过缓存、碎片整合等技术服务,在向用户“暗示”或“鼓励”非法资源。然后,借用庞大的浏览量和用户数,以精准广告等方式牟利。快播本身已经超越了DVD播放器,集合资源搜索、推荐等功能为一身,对注册用户、推荐资源、缓存资源、传播信息等相关信息具有明确的控制权,因此需要对企业行为负责。
  知名互联网人、搜狗输入法创始人马占凯同样向界面记者表示,王欣作为企业CEO,不可能不了解快播的渠道来源有色情网站,并且肯定享受了色情视频传播所带来的红利。此外从影视版权的侵权来看,快播肯定是作恶的。
  不过马占凯认为,从互联网技术的角度来看,法庭上公诉方的取证是有问题的,单从证据判断并不能将王欣等人直接定罪。
  证据的不充分,也是众多质疑声音的缘由。
  上海大邦律师事务所合伙人、知名知识产权律师游云庭表示,怎样定罪量刑目前还很难说,但是从庭审过程来看,辩方无疑抓住了控方的很多问题,且控方对互联网的理解比被告和被告的辩护团队差很多。
  游云庭认为,从法制社会的角度来说,判决应该体现出庭审的情况。
  他说:“仅个人而言,我认为该案件应该轻判甚至无罪。很多人说辩护律师是诡辩,我不认同。因为毕竟是法庭上公开公平的辩论,如果确实存在诡辩,那么公诉方就应该一点一点地指出来。如果公诉方不能指出,就应该实事求是地从庭审的情况来判决,不然庭审不就成了走形式了吗?”
  不过他也承认,由于该案属于典型案件,王欣等人还是很有可能被处以重刑。
  “如果案件没有引起这么大反响的话,原本多半情况会被判处10-15年以上的有期徒刑。目前看来判无罪的可能性不大。”游云庭表示。
  朱巍则认为,快播案应该成为中国互联网技术发展反思的一个契机,不管案件结果如何,网络技术发展的底线都应该得到足够的尊重,法院能够做的就是去平衡技术与道德、技术与法律之间的关系。
  “案件审理过程的司法公开性值得肯定,这实际上是中国网络法治化进程的进步,快播案必将成为我国网络法治化过程中重要的案件。”他评价道。
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 九流 发表于: 2016-1-10 08:59:10|显示全部楼层

快播CEO王欣被建议判刑10年以上

源自:新京报
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1月7日,海淀区人民法院,快播公司CEO王欣正在受审。当日,快播公司涉传播淫秽物品牟利案开庭公开审理。新京报记者 李飞 摄
  昨日,快播案进行了第二天的法庭审理,直到昨天下午6点40分,该案庭审程序已经进行完毕,法官宣布择期宣判。在法庭辩论阶段,公诉人对王欣提出判处10年以上有期徒刑的量刑建议,而辩护人则要求对被告人进行取保候审。

■ 质证焦点
涉黄服务器是否可做呈堂证据?

  昨日,开庭伊始进入举证质证阶段,公诉人出示四台涉黄服务器并请到专门的鉴定人对快播涉嫌传播淫秽视频予以佐证。
  辩护律师
  “涉黄”视频鉴定结果不准确
  辩护律师提出,涉案服务器是被行政机关扣押,随后转移到公安机关,但是现在没有证据来证明谁转移的,程序是否合法,是否有人监督这一过程。
  “正常来讲,电子数据在本案中与其他相应的证据应委托网监部门进行检查,包括四台服务器的物理特征,电子数据的数量生成时间以及进行登记和封存的记录;鉴定前,应对电子数据进行复制,并可以跟原始的数据对比。但是现在,原始数据已经被破坏了。”律师质疑说。
  正是因为基础证据被损坏了,检察机关才一而再再而三的重新鉴定,“涉黄”视频的鉴定数字也不断变化,三次不一样的鉴定结果,说明鉴定结果是不准确的,这样鉴定出来的数字,不应采信。
  检察官
  辩护人的质疑没有证据
  对于为何进行三次鉴定,检察官解释说,第一次鉴定是临时性的,只是为了证明是一个刑事案件,可以用作证据的从第二份鉴定开始。
  检察官称,临时鉴定是一种很常见的做法。比如伤害案件,要先对伤者进行临时鉴定,证明构成轻伤,达到刑事立案标准后,再进行准确鉴定,看到底是轻伤还是重伤。“辩护人质疑证据的真实性是没有证据的。”
  市公安局治安管理总队鉴黄部门民警丁某说,领导交给他鉴定的视频,是已经转换成视频图像的文件,都拷贝在了移动硬盘里。涉案四台服务器的保管是锁在单位地下室里,此间也有同事带着技术人员通过服务器导出数据,但其他人接触服务器时,他都在一旁陪同。
  至于对淫秽视频的认定,丁某说他的判断标准是,只要有性交行为的画面就判定淫秽。

■ 法庭辩论
  快播公司及被告人有没有罪?
  昨天的法庭辩论是庭审最为精彩的环节,持续3个小时,包括公诉方、辩护人相互交锋,被告人王欣也在法庭上通过打比方,做联想的方式来表示自己和快播均无罪。
  公诉人
  快播利用正常经营行为掩盖犯罪
  公诉人认为,辩护人一直在割裂快播和淫秽内容发布者的关系,实际上,正是因为快播的市场独占性,利用正常经营行为掩盖犯罪行为。涉案的淫秽视频放在快播的缓存服务器里,当用户想观看时,是快播来提供。有关部门明确规定:互联网视听节目服务商不得提供含有色情内容。现有证据可以证明,快播连最基本的关键词屏蔽工作都很松懈,才导致淫秽视频大肆传播。
  被告人王欣等人明知快播可以传播淫秽视频,仍采取放任态度,可以认定快播公司和被告人构成传播淫秽物品牟利罪。而且,本案属于情节特别严重,传播的淫秽文件已经超过了500个,依法应对单位判处罚金,王欣等人应当承担相应的法律责任。
  对此,公诉人表示,按照快播传播淫秽视频的数量,应该对王欣处以十年以上有期徒刑。
  被告人
  快播是色情网站受害者
  辩护人认为,检察机关适用法律自相矛盾。首先,起诉书中使用了被告人“明知”、“放任”这样的字眼,这属于间接故意,但是传播淫秽物品牟利罪要求是主观故意,也就是主动发布隐晦信息和内容,这对于只拥有播放功能的快播软件是不可能的。
  律师还提出,企业应该承担的最严格责任就是法定义务,但是目前没有一部法律法规、技术标准或者行业规则,要求互联网运营商事先审核视频内容,既然法律没有规定,而快播又研发了“110不良信息管理平台”,已经尽到了责任。
  即使快播有责任,也是行政责任,不应上升到刑事案件。辩护人建议,对被告人取保候审。
  被告人王欣则在法庭上表示,快播不是色情网站的受益者,而是受害者。公诉人的证据中很多都带有偏见,如果一个人带着偏见看问题,会产生无数的逻辑问题。在最后陈述时,王欣说,“我无罪,快播无罪。”

■ 语录节选
▲ 辩护人:证据被污染了,就像一瓶矿泉水,换成污水后,怎么鉴定,它还是污水。

▲ 王欣:约炮不可能成就陌陌的今天,假货不能成就淘宝的今天。满足小众的需求不能成为主流。

▲ 辩护人:手机天天有诈骗短信,你怎么不要求中国移动转型?

▲ 辩护人:如果这个案子有罪,那么今后所有互联网从业者会人人自危、战战兢兢。

▲ 王欣:公诉人列举的证据中,服务器中提取的文件一次比一次多,而且越来越多,如果真有这么大比例的色情视频,意味着中国有多少网民在看色情网站,这不符合逻辑。

▲ 辩护人:公诉人提到监管不到位,说你们(快播)才屏蔽了四千多个网站,与四万多个网站相比太少。但扫黄打非办举全国之力在2014年的8个月才依法查处了422家。

▲ 王欣:公诉人,我问你一个问题,如果快播是看色情网站的播放器,你会安装吗?如果不会,就会使公司少了一个客户,夺走了快播更多的客户。
⊙ 记者:王巍
原文标题:快播CEO王欣被建议判刑10年以上)
 楼主|阿宝 发表于: 2016-1-10 08:59:10|显示全部楼层

快播“涉黄”案会有转机吗?

源自:经济观察报
  陶舜
  快播“涉黄”案日前开庭审理,可以说聚焦了全网的目光。快播公司及四名高管被控传播淫秽物品牟利罪一案在海淀法院开庭审理,法庭上快播公司CEO王欣等4名被告人均称自己无罪。
  持续两天的庭审辩论非常激烈,1月8日下午六点半法庭宣布改日宣判。这次庭审全程提供网络视频直播,这种公开透明的方式有助于保证司法公平性和公正性,还有各大门户直播员辅以实时的文字直播,控辩双方的庭上交锋得以迅速升为网络上的尖锋话题,可以说这是一堂生动的、网民参与度极高的网络法治公开课,尽管我们不知道为什么在最后陈述阶段现场视频突然停止了。
  快播这家公司用P2P网络即时流播放技术提供播放引擎,可让用户跳开视频下载环节,直接通过Qvod播放器播放视频。由于只提供技术服务和缓存服务,本身不提供内容和内容存储,它无法判断和控制用户通过快播播放器点播和观看视频的过程。所以在这过程中有可能遇到版权问题,实际上快播就是在有关侵权的追查之后牵出了“涉黄”案。无论将来法庭怎么判,本案所提涉及的一些问题都值得人们继续思考。王欣及其辩护律师的一些话,注定会透过网络和段子被人们记住,比如“技术本身并不可耻”,“天天都能收到诈骗短信,为什么中国移动不转型”。
  回到本案的技术细节,是否传播、是否故意、是否牟利都是定罪的重要依据,但这些关键问题其实存在一定的复杂性,比如对于色情网站,王欣认为自己也是受害者,同时也在按照深圳网监部门的要求管控有害内容,他们内部有110系统,通过关键词和网址黑名单来屏蔽色情内容在快播的播放,经常因为一个视频屏蔽一个网站。从技术角度讲,他们对打击色情或许是有一定功劳的。深圳网监部门还对快播的这个系统进行过嘉奖。再如涉黄视频的抽样比例问题,控辩双方的争议是很大的,公诉方称取样的29841个视频21251个涉黄,辩护人说“1000多台服务器,怎么就直奔这四台来了呢”。快播的主要盈利方式有资讯、广告、会员等,他们认为这是互联网公司常见的商业模式,与色情内容没有必然联系。此外还要注意到,平台自身固然有治理的责任,但P2P网站的法律角色在世界各国目前也还是法律空白。
  应该说,怎样治理网络淫秽视频是全球性的问题,在互联网+的时代下它实际上不是被压制了而是被放大了。一定程度上可以说,表面看控辩双方在庭上就快播是否无罪进行辩论,实质上双方对于怎样厘定这家互联网公司的技术和业务内涵,存在着巨大的分歧,而围绕这分歧的唇枪舌战,进一步延伸到了网络舆论,又成就了段子手们的狂欢。这或许就是互联网+背景下不可避免的旧制度与新技术的碰撞。快播案如果有转机,那应该就是这种碰撞走到了新的平衡。
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 楼主|阿宝 发表于: 2016-1-10 07:59:13|显示全部楼层

百万人“围观”快播案庭审直播 庭审焦点引议

源自:新京报
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1月7日,快播案件庭审现场的辩护人席。该案被告人律师团队一共10位律师,与公诉人展开辩论。新京报记者 李飞 摄

  (记者:王巍)快播案的庭审程序已于前日结束,对这一热点案件审理的全程直播,也使得海淀法院的关注度在网络上“蹿红”。记者昨日通过走访,了解到海淀法院就直播此案所做的一系列工作。

直播总时长达到20余小时
  新京报记者从有关方面了解到,1月5日,审理这起案件的北京海淀法院在其官方微博上发布庭审预告,并称将进行视频、图文、微博播报,同时上传了视频直播的网页链接。
  据了解,1月7日、8日的庭审,海淀法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报,案件的话题页显示累计阅读次数达3600余万次。
  同时,点击法院的微博,就能看到庭审的视频直播,直播随开庭、休庭同步进行,完整呈现了共五个阶段的庭审原貌,总时长达到20多个小时。直播期间累计有100余万人观看视频,最高时有4万人同时在线。

法律界人士肯定全程公开庭审
  “程序正义必须是看得见的正义,这样的公开力度与社会关注程度,在以往的司法活动中是非常少见的”,有法律界人士认为,在司法实践过程中,程序正义是实体正义的前提和基础。没有程序正义,就一定没有实体的公正。如果让包括诉讼参与者在内的公众都能够耳闻目睹、感同身受,从而利于树立司法权威、提高司法公信力。
  法律界人士还表示,海淀法院此次全程公开庭审,让控辩双方充分发表自己的观点,并且可以做到让程序在广大网民面前“晒太阳”,这不仅是对审判长掌握和驾驭庭审能力的自信,也是对司法公平公正这一理念的尊重和实践。

■ 追问
传播淫秽物品“不作为”是否能定罪?

  前天,快播案的庭审程序已经进行完毕,但该案的热度在网络上仍旧不减。究其原因,一个重要意义在于,该案是互联网高速发展过程中,企业责任、功能与社会定位在法律层面的一次“归位”。
  那么,快播是否构成犯罪的基本要件?就此问题新京报记者专访了一直关注快播案件的北京大学法学博士,北京大学法学院副教授车浩。
  车浩说,在快播是否构成传播淫秽物品牟利罪方面,从犯罪的构成要件看,主要的焦点问题是,快播本身是否是传播淫秽视频的实施者?按照我国刑法的规定,结合快播案件,构成传播淫秽物品牟利罪的要件本身是:传播行为成立与否。从刑法的角度看,传播分为“作为”和“不作为”。
  “‘作为’很好理解,也就是行为人主动对外发布和提供淫秽视频,这一点控辩双方在法庭上的意见一致,快播并不是主动发布。那么在‘不作为’方面呢?快播的服务器可以缓存淫秽视频,公诉方的观点就是,其缓存后并没有清除,是一种放任和纵容淫秽视频传播的行为,是以不作为的方式来传播淫秽视频”,车浩表示,对于这种“不作为”是否可以被认定是犯罪,庭审中控辩双方并没有就这个问题深入和展开辩论。
  车浩认为,就传播淫秽物品牟利罪而言,“不作为”的认定必须非常小心谨慎。快播作为网络服务提供者,按照法律规定,其有清除淫秽视频净化网络空间的义务,但这属于行政义务的范畴,一旦将这个义务上升到刑事方面的义务,就意味着对以经营生产为主要功能的企业提出净化网络空间的要求,其妥当性在法理上有诸多值得探讨之处。
  但他同时表示,按照去年11月开始施行的《刑法修正案(九)》的规定,网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务。这应该算是刑法明确规定的一个作为义务。但是快播案案发《刑法修正案(九)》施行前,按照“法不溯及既往”的原则,快播案目前没有明确的入罪依据。因此,快播案的走向,最终还是看法院如何解释和界定作为义务的来源。

■ 对话
快播辩护人:对“新技术”不良影响应有预判

  1月8日,持续两天的“快播案”庭审结束。在法庭辩论阶段,公诉人建议法院判处快播公司法定代表人王欣10年以上有期徒刑,而辩护人则要求对王欣进行取保候审。法院将择期宣判。
  “这个案件更大的意义在于,如果预判一个技术推出后,会造成某种不良社会效果,有关部门应该提前制定技术标准,提高准入门槛。”快播CEO王欣的辩护律师赵志军,在接受新京报记者专访时表示。新京报记者 韩雪枫

新京报:
  案件庭审时,控辩双方的焦点是什么?

赵志军:
  程序、证据和传播淫秽物品的行为是否存在;还有法律适用问题:一个互联网技术提供者,有人利用其开发的工具进行违法犯罪活动,是否需要承担刑事责任。

新京报:
  但是确实有许多人利用快播观看淫秽视频。

赵志军:
  以现在的技术,播放器没法分辨一个视频是好是坏。
  王欣如果明知道有人利用快播传播淫秽视频,而放任不管,那可以从道德上谴责他。事实上,快播公司也采取了行动,去屏蔽不良网站。

新京报:
  正如公诉人曾质问的一样,快播公司明知自己的技术在对视频传播的监管上存在缺陷。

赵志军:
  法无禁止即可为。快播的技术在推出的时候,没有任何法律规定。而且,快播也有合法的营业执照,它的技术也获得了国家专利。
  如果快播软件在发布后,有关部门发现它存在某种问题,那也可以出台新的规定,比如由于快播软件有某种缺陷,会造成不良视频的传播,如快播公司不能解决技术缺陷,必须停止快播软件开发维护。

新京报:
  很多网友评价,控方和辩方的庭审表现很精彩。

赵志军:
  法庭能够对庭审过程进行直播,把这个受争议的案件展示在社会面前,我觉得这是司法公开的进步。

新京报:
  在你会见时,王欣精神状态怎么样?

赵志军:
  开庭前,我见了他很多次。他表现出一种无奈,或者前途未卜的状态。开庭三天前,我去见王欣,他不太乐观。不过他说技术无罪,让我一定要做无罪辩护。

新京报:
  你估计什么时候能够出判决结果?

赵志军:
  凭我的经验,这样的案子时间不会太短。一个月、两个月都有可能。

新京报:
  你觉得快播案的价值和意义是什么?

赵志军:
  我觉得这个案子在法律界、科技界、互联网界进行讨论,更有必要。这个案子涉及太多的技术问题了,如果能让法律界和科技界讨论这个问题,我觉得价值更大。

新京报:
  具体来讲呢?

赵志军:
  我觉得能让社会更理性地思考一个问题,一个技术在推出的时候,有关部门是不是应当提前有一个预判,即这个技术推出后,会不会造成某种不良的社会效果。如果预判有,是不是可以提前采取措施,比如制定一些技术标准,提高准入门槛。尽量对互联网这种新兴产业发展时,可能带来的负面影响进行防范。再一个,这个案件是不是能够提醒立法者,立法不要太滞后。发现问题后,是不是能够及时地出台相关的法律法规,去规范它。
⊙ 记者:王巍
原文标题:百万人“围观”快播案庭审直播
 小儿狼 发表于: 2016-1-10 07:06:13|显示全部楼层

媒体分析审判快播案的真正意义:谁经营 谁负责

源自:中国新闻网
  “快播”庭审的免费大片,段子手几乎要累得吐血而亡。
  媒体分析审判快播案的真正意义:谁经营 谁负责

  两天的直播,谁赢了谁输了?
  法、检两家,痛定思痛,如果能反思需加强各领域专业学习,能力才是王道,就算有成果。辩护人赢了,赢了名气就是赢了未来的收入预期。公众也赢了,除了看免费大片,还顺带普及了法律常识。输家是王欣,不知道他有没有发现,他是唯一一个真正被带沟里的买单者。
  道理很简单,法、检再表现不佳,也不意味着王欣无罪
  且看辩护律师们是怎么把王欣带沟里去的。律师的“无罪辩护”主要有三:一、“别人也这么干,为毛你只抓我,不抓他们?”二、“我们只做技术平台,跟内容无关,技术平台无罪!”三、“就算用户不用我们的技术,也会用其他公司的技术。”
  第一点的逻辑是,除了我杀人,别人也杀了人,所以我杀人无罪。第二点的逻辑是,我只卖刀,别人买刀杀人与我无关。你卖刀可以,不能附赠“杀人清单”促销的吧?技术当然无罪,但使用技术去鼓励犯罪,也敢说无罪?第三点的逻辑,更是睁着眼睛说瞎话。快播是如何登上中国视频播放软件最高峰的,“盗版”与“色情”的助推起了决定性的作用,不仅王欣知道,别人也知道。其他公司没有从技术上纵容这些,哪怕也有少数监管盲点。这就是其他公司没有坐到被告席上的原因。这一点,不仅王欣知道,他的律师也知道。
  王欣懂不懂法长安君不清楚,但长安君相信他花大价钱请来的执业律师不可能是法盲。用这种耍赖式的辩护,哪一点能证明王欣无罪?
  一些律师违背职业道德,用绑架当事人的方式,为个人牟利。以前有,以后还会有。
  当然,不能证明王欣无罪也不意味着王欣就有罪。长安君不想跟着玩这种偷换概念,想老老实实和大家探讨,王欣究竟罪在何处。
  我国《刑法》对“传播淫秽物品牟利罪”的规定是:“以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”。

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  那快播干了什么?请各位再看更详尽的两份司法解释,均是“两高”联合发布的。
  2004年的一份司法解释规定:“明知
  他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”
  里面的关键词是“明知”。
  2010年的另一份司法解释规定:“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知
  他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”
  里面的关键词还是“明知”。明知!明知!明知!重要的事情说三遍!

王欣“明知”吗?快播公司被抽检了4台缓存服务器,其中有21251个淫秽视频文件,占比超过70%。
如果说全世界都知道快播公司高速发展的原因,而作为公司的CEO竟然不知道,那长安君也是醉了。

  王欣的律师说,不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪,那就说电脑公司犯罪,如果这个逻辑成立,那么社会必定大乱!
  长安君在此恭录一位网民的贴文:“明知对方要杀人而在凶手行凶路上递过去一把菜刀;明知抢劫犯要抢银行而提供银行内部结构图纸,这些算不算犯罪?”

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  2013年,英国一名14岁的女孩因患有湿疹,想在网上寻求帮助,结果遭到许多谩骂和人身攻击,不堪重负后上吊自杀。当时,英国媒体聚焦的问题同样是:“互联网是技术平台,对于传播违法犯罪信息的行为,技术平台是否无罪?”对此,英国首相卡梅伦说:“运营这些网站的人需要站出来,表现出他们的责任感。网络行为不能凌驾于法律之上,煽动他人造成伤害或引发暴力行为,无论在网上还是现实生活中,都属违法行为。”
  正如许多有识之士指出的,互联网是一把“双刃剑”。它一方面为经济社会发展提供新的动力,为人民群众生活提供新的空间;另一方面也会为一些人不当谋利提供条件,为一些人从事犯罪活动提供手段。中国互联网上存在种种乱象,有些甚至成为顽疾,人民群众深恶痛绝。
  究其根源,对于互联网的认知错误是一个重要原因。对于互联网,最大的误区就是互联网站只是技术平台,运营者对上面传播什么信息、有人利用平台做什么事,没有任何责任。
  说白了,就是说:利用这个平台赚到盆满钵满是我的,这个平台给社会给他人造成危害,与我无关。这就是中国一些互联网站运营者在利益的诱惑下,放弃管理责任、甚至抵抗监管的借口和盾牌。这就是中国互联网乱象长期得不到有效治理的根本原因。这是中国互联网发展和治理大是大非的原则问题。这才是依法处置快播案的真正意义。
“谁经营,谁负责”,这应该是中国互联网的常识,也应该是刚性的规矩。

  “依法治网、依法办网、依法上网”,这应该是今天中国互联网业界和全社会的共识。互联网不是法外之地,任何突破法律底线的行为,都应受到制裁。这跟庭上话语多么煽情伶俐没有关系,跟庭外多少人亢奋嗨皮也没有关系。
  长安君希望,这场大众关注的庭审,最后能变成一堂中国互联网走向法治和规范的公开课,让网络运营者、监管者和普通网友,都真正意识到和参与到互联网法治建设的进程中去。
  哥们儿,别再拿技术和情怀说事儿了,抬头看,一把法律的利剑,高高悬在那里……
部分图片、文章来源于网络,版权归原作者所有;如有侵权,请联系(见页底)删除
 九流 发表于: 2016-1-9 21:59:22|显示全部楼层

快播庭审堪比律剧 控辩交锋高潮迭起

源自:南方都市报
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2016年1月7日,北京海淀区人民法院开庭审理快播传播淫秽物品案。快播科技CEO王欣出庭受审。CFP图
  备受关注的快播涉黄案公开审理进入第二天,庭上控辩高潮迭起,庭下网民各式欢乐刷屏。昨日上午,延续前一天举证程序,下午进入唇枪舌剑的辩论阶段。被告均不承认公诉机关指控。在庭审中,被告人王欣说快播不是淫秽视频的受益者,而是淫秽视频的受害者,自己恨色情网站,因为视频网站让他失去很多客户。庭审持续到昨日下午6时30分,法庭未当庭宣判。

公诉机关建议量刑10年以上
  昨日,北京市海淀区人民法院继续公开审理海淀区人民检察院提起公诉的被告单位深圳快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪案。
  被告人王欣系快播公司法定代表人及总经理;被告人吴铭系公司快播事业部总经理;被告人张克东系公司快播事业部副总经理兼技术平台部总监;被告人牛文举系公司快播事业部副总经理兼市场部总监。
  公诉机关指控,深圳市快播科技有限公司2007年12月成立以来,基于流媒体播放技术,通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的,在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。
  公诉机关认为快播公司及四名高管的行为构成传播淫秽物品牟利罪,并在公诉意见中指出,王欣等人涉案的淫秽视频数量惊人,情节特别严重,且拒不承认犯罪,没有悔罪表现,建议量刑10年以上。

鉴黄师承认签名有失误
  昨日,一直在扫黄打非中扮演关键角色,却又十分神秘的专业人士“鉴黄师”作为鉴定人出庭。这位北京市公安局治安管理总队鉴黄部门民警丁某出庭详细说明鉴定快播案中四台服务器里视频的过程。鉴定过程是相关技术人员将服务器解码后倒到硬盘里,同事再将硬盘交给他,架设好环境以后,用文件名称抓取,将文件名复制,然后一个个搜索出来审验。如果是淫秽视频就在文件名后打钩。
  审判长询问其判断标准时,他表示,根据《刑法》第367条和新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定确定,而他自己的判断标准是只要有性交行为的画面就判定为淫秽视频。当辩护律师询问如何查看那么多视频,他说可以使用快进的方法。
  鉴定的过程必须是两人在场,鉴定的结论必须是两人签名。但辩护人发现有一份鉴定的结论两个人的签名都为丁某所签,丁某承认是自己的工作失误,“我们两人太熟,就像顺便帮他拿一个东西一样,就帮他签了。”辩护人怀疑其工作时工作空间可能有其他人进入,从而污染被鉴定的视频。
  对此,丁某回应,除了与他一起做鉴定工作的那位同事,其他人不能进入他的工作空间,“否则就是传播淫秽视频。”

辩论焦点
服务器有没有受到污染?

  此案最重要物证就是被查获的四台服务器,北京市公安局从中提取了25175个视频文件进行鉴定,认定21251个属于淫秽视频。但辩护律师反驳,扣押服务器手续不全,服务器移交过程、开启过程、鉴定存在瑕疵,不能排除服务器里的数据被篡改、输入及被污染,不能证明全是快播的缓存数据。
  辩护人询问公诉人:怎么证明四台服务器就是查获的四台?怎么证明是送到鉴定的四台?“刑事案件的举证权在公诉人,必须保证证据严丝合缝”。对此,公诉人拿出当时工作人员工作说明,强调“鉴定是在公安机关全程监视下进行”。
  王欣的辩护人说,负责将四台服务器中的数据用转码器转为MP4可视模式的文创动力公司有可能与举报人有利益关系。辩护人查看文创动力的登记情况,发现该公司也是受客户委托,提供检测服务,其中有一个客户是乐视。而国家版权局对快播的行政处罚告知书显示,投诉人是乐视网。因此,不排除文传动力与举报人有关。对此,公诉人认为辩护人提出的是带有主观性质的推测,没有任何实质证据。

快播有无尽到监管义务?
  公诉人认为,虽然目前技术达不到将所有色情视频全部屏蔽的目标,但快播连最基本的也没做到。公诉人提供了许多快播员工的证词,证实快播对淫秽视频监管及开发、使用110不良信息屏蔽系统只是为了应付行政单位检查。
  公诉人否认对快播的指控是技术定罪,表示是对快播犯罪行为的指控。公诉人反问:“快播这么大的公司,对于服务器的视频,拷贝出少量的,对其判断一下就这么难吗?”
  辩护人则表示,快播公司认为文件是站长们上传,没有任何法律规定、行业标准证明快播公司有技术预判和防范义务。公诉人不能强制要求快播公司去做它做不到的事情。对危害后果的发生快播公司能否支配,技术上根本做不到,快播公司也无法杜绝使用其软件的人发布不良信息。而且,快播公司有防范,有嵌入110不良信息屏蔽系统。至于主观故意,这个“明知”到底是肯定存在,还是可能存在,模糊不清,所谓的“明知”则必须知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。这个审理不仅是对快播的审理,还是对快播公司技术的审理,是对快播公司经营模式的审理,“如果本案最终判定有罪,则会造成互联网行业战战兢兢”。
⊙ 记者:曹晶晶 实习生:冯群星
 九流 发表于: 2016-1-9 12:59:09|显示全部楼层

从快播案看司法立法:应减少给创新者的束缚

⊙ 作者:北京大学法学院副教授、法学博士车浩

  从媒体报道的材料来看,本案之所以有这么大的影响力,一是由于快播的视频播放器的用户量非常大,快播出事了,有很多用户关注;二是由于快播软件有一个很明显的技术特点,也是它与其他播放器软件的一个最大区别,那就是视频内容可以在使用快播的用户之间分享,这就大大地扩展了视频来源的数量和丰富性,因此受到用户的追捧。然而,也正是由于这个让快播播放器风靡一时的技术设计,让快播公司在法律上栽了跟头,把它送进了我们今天讨论的话题范围。
  据多家媒体报道,“海淀检察院指控,快播公司自2007年 12月成立以来,基于流媒体播放技术,通过向国际互联网发布免费的 QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。其间,快播及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举为牟利,在明知 QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频网上传播。”1从指控内容来看,快播公司案在法律上颇有值得探究之处。
  通常情况下,一个网站如果被认定为是传播淫秽物品,往往是由于网站本身储备或者发布淫秽信息,或者作为专门供用户发布淫秽信息的平台。快播案件的特殊性在于,快播软件不是一个网站,只是一个技术中立的播放器软件,其本身并不包含或者发布淫秽信息。但是,如果一个快播用户观看的视频中有淫秽视频,那么,这个视频就可以被其他用户分享,而分享的人多了,就从一个点对点的分享,变成一种在不特定多数人之间的传播。从技术层面来看,快播软件在客观上是这种分享和传播得以实现的一个支持工具。概言之,快播既不是一个淫秽信息的内容提供者,也不是一个专门供用户发布淫秽信息的平台,但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件,客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利,这就是其涉嫌犯罪的事实基础。
  那么,根据快播播放器在客观上能够帮助用户传播淫秽信息这一事实,而指控快播公司成立犯罪,法律依据是否充分?
  2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”对于为传播淫秽信息者提供网络播放器软件的行为,该司法解释并没有专门界定。不过,按照提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务的均被认定为共犯这一逻辑来看,具有在互联网上发布和搜索等功能的播放器软件,由于同样是在客观上为传播淫秽信息者提供“帮助”,因而也应得出同样的定罪结论。
  此外,2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”,达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。该司法解释也没有专门界定提供播放器软件的行为性质。但是,按该司法解释,网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽信息,就具备了传播淫秽物品的故意。从这一定罪逻辑来看,快播软件的管理者明知他人利用其播放器传播淫秽信息而放任,其“允许或者放任”的主观故意也是一样的。
  不仅是这两个直接规定传播淫秽信息犯罪的司法解释。2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及 2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均规定,明知对方系从事生产、销售伪劣商品、侵权产品的企业而向其提供贷款的,构成相应犯罪的帮助犯。这些司法解释的一个共同点是,只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理。
  这样看来,快播公司的播放器软件在客观上为用户传播淫秽信息提供了帮助作用,管理者也对此存在主观明知,按照上述司法解释的定罪思路,认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪,在法律上似乎并无疑义。但是,如果将这些司法解释与更高位阶的刑法条文来对比考查,会发现一些微妙但是关键的差异,而正是这些差异,会直接导致不同的结论。
  我国刑法典分则中关于共犯的直接规定很少,这里仅举两例说明之。(1)《刑法》第 156条关于走私共犯的规定,“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处”。(2)《刑法》第 350条关于制造毒品罪的共犯规定,“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处”。显然,(1)成立共犯必须是“通谋”,(2)则只要“明知”即可。
  为什么会有这种不同?仔细观察后可知,在(1)中的行为,是为走私者提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者提供运输、保管、邮寄等,这些都是属于现代社会生活中非常普遍的、大量存在的日常行为。提供此类帮助者,必须事先与他人有通谋。而在(2)中的行为,即为制毒者提供制造毒品的原料或者配剂,却并不是一种日常性的行为,显然,这些制造毒品的原料或者配剂不同于普通的货物,持有者或经营者不能向其他的日用商品一样随意向他人提供。提供此类帮助者,主观上只要明知就足以入罪。由此可见,尽管行为都是在客观上为他人犯罪提供了帮助,但是,鉴于不同帮助行为存在某种性质差异,相应地,入罪时对于行为人的主观方面的要求也宽严不同。
  但是,立法上的这种刻意的、精细的区分,却被司法解释的制定者们有意或无意地抹杀了。上述提及的各个司法解释,对为他人犯罪提供帮助者,主观上一概以是否“明知”衡量之。只要达到这一门槛,不再进一步考虑有无“通谋”的问题,而直接以共犯入罪。同样是帮助行为,提供贷款、提供网络服务与提供制毒原料之间有无差异?以及这种差异有无法律上的重要意义?这些问题,在上述司法解释的定罪逻辑中,处在了一个盲点的位置。
  实践中的盲目,并不意味着理论上的缺席。与这里讨论的法条、司法解释以及类似快播案紧密相关的,是刑法理论上的“中立的帮助行为”的问题。
  在我们的社会生活中,每天有无数的日常性事件发生,其中一些行为,直接或间接地为犯罪行为的实行提供了帮助。例如,开饭店,开公交车或出租车、开商场、开加油站等,这些行为本来都是中立无害的。现在假设,有一个人到饭店来吃饭,是打算吃饱了有力气去杀人的;有一个人上了公交车或者出租车,是打算去火车站实施爆炸的;有一个人到商店里买一把榔头,是打算入室盗窃的;有一个人来给车加油,是要开车去抢银行的……如果这些场所或设施的经营者对此“明知”,不仅知道那个人的犯罪意图,而且也知道自己的经营行为会为那个人的违法犯罪,提供帮助或者促进的作用,但是他仍然照常为那个人提供饭菜、提供运输、卖榔头给他、给他的汽车加油……事后来看,经营者的行为在客观上确实对犯罪人起到了帮助作用,是其犯罪行为得以实施的因果链条上必不可缺的一环。从共同犯罪的基本原理来看,既然提供支持者认识到了罪犯的行为,又有客观的帮助效果,那么,就应该按照帮助犯予以处罚。但是,这些日常行为的存在和实施,是被这个社会生活接纳、允许甚至必不可少的一部分,这就出现了矛盾和冲突。法律是否应当惩罚这个外表看起来是中立无害的,但客观上又有帮助作用的行为呢?
  这就是刑法上的“中立的帮助行为”之争。在法教义学上,这个问题被具体讨论:在何种程度上,一个日常中立的行为,能够被评价为是可罚的犯罪行为?对此,理论上存在很大争议。有较为激进的少数观点认为,中立的帮助行为与普通的帮助犯一样,不存在任何特殊性。帮助犯的处罚规则并没有对某个行业给予特殊的优待。如果认为一种符合交易惯例的帮助方式有别于其他的帮助犯,那么就会在此撕开一道惩罚漏洞,在这个漏洞的范围之内,鉴于这种有利可图而又没有风险后果的划算理由,会形成一种特别有效的刺激,激励人们去提供这种可以出售的支持和服务。
  但是,这种不加限制的观点很少得到支持。绝大多数学者主张,应该对中立行为的处罚进行限制。其中,一些观点是从客观构成要件层面进行入罪限缩。理由在于,如果把各种日常行为千篇一律、机械地视作抽象的支持行为,这会导致刑法构成要件的范围不可接受的过度延伸。当一个日常行为能够被公民的一般性行动自由所覆盖和庇护时,客观构成要件的部分就已经取消了。仅依靠剩下的主观部分,惩罚一个提供间接帮助的行为决意,是对个人自由的不被允许的限制。这是要求从事日常生活交往的人,对于犯罪人承担起一种额外的监管义务,或者说赋予其一种对于受到威胁的特定法益予以保护的保证人地位,而这种要求是缺乏根据的,也违背了基本的生活情理。
  即使是在从客观层面加以限缩的理论阵营中,具体的角度和进路也存在差异。例如,有的观点主张通过社会相当性理论进行限制(如 Mai wald,Rudolphi,Hoyer,Welzel,Haft等)。具有社会相当性就意味着一种属于通常状态的、在社会上行动的自由。如果行为落在这个范围之内,它就同时脱离了刑法构成要件的包围。中立行为所创设的这种风险,落在应该由社会答责的范围内,因为既然它是一种在日常生活中大量出现的、被社会生活秩序允许进行的,社会就要为这种诞生和容纳这种行为的后果负责。
  也有的学者认为,一般的社会相当性标准有些模糊宽泛,应该进一步加上“职业”的限制(如Hassemer,Gallandi,Kniffka,Kohlmann,Volk等)。并非所有的中立的、具有社会相当性的行为,都应该被排除出刑法构成要件的范围,而仅是那些条件或群体被专门化的或被地方化的行为人,如医生、糕点师、律师、税务顾问等,由于其职业的性质和行规而形成了职业的社会相当性,这样的职业相当性就应该被预先规定在构成要件之外。之所以如此,是因为如果每一个职业都公开其行业行为规范,并在这种规范下履行了国家和社会认可的工作任务,也就是都在执行社会的分工,那么,就可以推论说,这种行业规范并没有和刑法相抵触,而是呈现出相互补充和更加具体化的关系。
  还有一种看法认为社会相当性的标准过于苍白,需要进一步借助客观归责理论(如 Freud,Frisch,Gropp,Lesch,Ransiek以及我国学者陈洪兵等)。只有通过客观归责理论的替代和弥补,才能对于那些间接地引起危害后果的帮助行为提供能否归责的具体化的标准,也就是说,是否创设了一个法所不允许的,而且在具体结果中被实现的风险。与上述从客观要件层面加以限制的思路相反,还有很多学者从主观层面入手,区分直接故意和间接故意或者是看有无促进意思(如 For thauser,Haecker,Rainer,Krekeler等)。此外,还有很多学者采取较为折衷的观点,认为在中立帮助行为的问题上,主客观要素有必要同时考虑(如德国学者 Roxin以及我国学者张明楷、周光权等)。
  可以说,刑法理论在中立的帮助行为的问题上,观点林林总总,理由不一而足,但是一个共同的努力方向,都是在为这种中立行为的入罪化,寻找一个可靠的教义学上的限制标准。进一步来说,这些教义学的技术方案的背后,或者说,制约甚至决定人们设计或者选择具体理论方案的驱动力,是要回答一个宪法的,甚至是法哲学和公共政策上的一般性问题。那就是,一个行为可能在某些场合创造了风险,但同时,它又是一种在日常生活中大量出现的、被这个社会生活秩序允许和接纳的行为,那么,这个行为创设风险的后果,究竟是要归责给这个行为人,还是要作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化、自我答责呢?这些问题,实在是最高司法机关在出台司法解释时应当慎重考虑的。
  但是,最近的立法者似乎跑得比两高还快一些。快播案件让人联想到《刑法修正案(九)》草案。按照这个草案的规定,网络服务提供者明知他人在其网络上传播违法信息或实施犯罪,而仍然提供技术支持或者平台服务的,要独立地追究刑事责任。这个规定,比现在的司法解释更进了一步,将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子立法提升为正犯处罚了。我个人觉得,这一步跨得有点大也太急了。
  类似的司法解释以及修正案的立法者,应该考虑到中立的帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系。特别是在互联网领域中,决策者似乎并没有充分理解和认识到相关立法的后果和深远影响。生活在一个全球化时代,互联网已经成为公认的最充满想象力和创造性的新的产业。中国这些年在经济、文化、社会等各个方面所涌现出来的想象力和创造力,在整个全球竞争中展现出来的活力和影响力,相当大一部分来自于互联网。在今天这样一个信息网络的时代,类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任?会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系?要求企业履行网络警察的义务,这样一个社会分工的错位,最终可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展。
  这个国家要进步,特别是要创新,要摆脱对他国的技术依赖、思想依赖、文化依赖,就必须要给创新者提供一个最少束缚的、能让其迸发出最大创造力的平台。打开窗户,总会飞进来苍蝇,但人们还是要打开窗户;吃饭有时候会噎住,但人们不会因噎废食。凡事都有代价,不能因为付出一些代价,就看不到这个代价可能换来的巨大收益。希望立法者、司法者、执政者,在出台或制定每一项政策和制度时,在处理每一起案件时,都能够在一个更加长远的视野之内,认真地考虑这些利弊权衡的问题。在此过程中,刑法理论可以也应当可以提供技术和智力上的支持。
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 小儿狼 发表于: 2016-1-9 10:06:03|显示全部楼层

快播CEO被建议判刑10年以上 王欣称其和快播无罪

源自:新京报
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1月7日,海淀区人民法院,快播公司CEO王欣正在受审。当日,快播公司涉传播淫秽物品牟利案开庭公开审理。新京报记者 李飞 摄
  快播CEO王欣被建议判刑10年以上
  王欣称其和快播无罪,辩护人要求取保候审,称快播即使有责任,也是行政责任
  昨日,快播案进行了第二天的法庭审理,直到昨天下午6点40分,该案庭审程序已经进行完毕,法官宣布择期宣判。在法庭辩论阶段,公诉人对王欣提出判处10年以上有期徒刑的量刑建议,而辩护人则要求对被告人进行取保候审。

■ 质证焦点
涉黄服务器是否可做呈堂证据?

  昨日,开庭伊始进入举证质证阶段,公诉人出示四台涉黄服务器并请到专门的鉴定人对快播涉嫌传播淫秽视频予以佐证。

辩护律师
“涉黄”视频鉴定结果不准确

  辩护律师提出,涉案服务器是被行政机关扣押,随后转移到公安机关,但是现在没有证据来证明谁转移的,程序是否合法,是否有人监督这一过程。
  “正常来讲,电子数据在本案中与其他相应的证据应委托网监部门进行检查,包括四台服务器的物理特征,电子数据的数量生成时间以及进行登记和封存的记录;鉴定前,应对电子数据进行复制,并可以跟原始的数据对比。但是现在,原始数据已经被破坏了。”律师质疑说。
  正是因为基础证据被损坏了,检察机关才一而再再而三的重新鉴定,“涉黄”视频的鉴定数字也不断变化,三次不一样的鉴定结果,说明鉴定结果是不准确的,这样鉴定出来的数字,不应采信。

检察官
辩护人的质疑没有证据

  对于为何进行三次鉴定,检察官解释说,第一次鉴定是临时性的,只是为了证明是一个刑事案件,可以用作证据的从第二份鉴定开始。
  检察官称,临时鉴定是一种很常见的做法。比如伤害案件,要先对伤者进行临时鉴定,证明构成轻伤,达到刑事立案标准后,再进行准确鉴定,看到底是轻伤还是重伤。“辩护人质疑证据的真实性是没有证据的。”
  市公安局治安管理总队鉴黄部门民警丁某说,领导交给他鉴定的视频,是已经转换成视频图像的文件,都拷贝在了移动硬盘里。涉案四台服务器的保管是锁在单位地下室里,此间也有同事带着技术人员通过服务器导出数据,但其他人接触服务器时,他都在一旁陪同。
  至于对淫秽视频的认定,丁某说他的判断标准是,只要有性交行为的画面就判定淫秽。

■ 法庭辩论
快播公司及被告人有没有罪?

  昨天的法庭辩论是庭审最为精彩的环节,持续3个小时,包括公诉方、辩护人相互交锋,被告人王欣也在法庭上通过打比方,做联想的方式来表示自己和快播均无罪。

公诉人
快播利用正常经营行为掩盖犯罪

  公诉人认为,辩护人一直在割裂快播和淫秽内容发布者的关系,实际上,正是因为快播的市场独占性,利用正常经营行为掩盖犯罪行为。涉案的淫秽视频放在快播的缓存服务器里,当用户想观看时,是快播来提供。有关部门明确规定:互联网视听节目服务商不得提供含有色情内容。现有证据可以证明,快播连最基本的关键词屏蔽工作都很松懈,才导致淫秽视频大肆传播。
  被告人王欣等人明知快播可以传播淫秽视频,仍采取放任态度,可以认定快播公司和被告人构成传播淫秽物品牟利罪。而且,本案属于情节特别严重,传播的淫秽文件已经超过了500个,依法应对单位判处罚金,王欣等人应当承担相应的法律责任。
  对此,公诉人表示,按照快播传播淫秽视频的数量,应该对王欣处以十年以上有期徒刑。

被告人
快播是色情网站受害者

  辩护人认为,检察机关适用法律自相矛盾。首先,起诉书中使用了被告人“明知”、“放任”这样的字眼,这属于间接故意,但是传播淫秽物品牟利罪要求是主观故意,也就是主动发布隐晦信息和内容,这对于只拥有播放功能的快播软件是不可能的。
  律师还提出,企业应该承担的最严格责任就是法定义务,但是目前没有一部法律法规、技术标准或者行业规则,要求互联网运营商事先审核视频内容,既然法律没有规定,而快播又研发了“110不良信息管理平台”,已经尽到了责任。
  即使快播有责任,也是行政责任,不应上升到刑事案件。辩护人建议,对被告人取保候审。
  被告人王欣则在法庭上表示,快播不是色情网站的受益者,而是受害者。公诉人的证据中很多都带有偏见,如果一个人带着偏见看问题,会产生无数的逻辑问题。在最后陈述时,王欣说,“我无罪,快播无罪。”

■ 语录节选
▲ 辩护人:证据被污染了,就像一瓶矿泉水,换成污水后,怎么鉴定,它还是污水。

▲ 王欣:约炮不可能成就陌陌的今天,假货不能成就淘宝的今天。满足小众的需求不能成为主流。

▲ 辩护人:手机天天有诈骗短信,你怎么不要求中国移动转型?

▲ 辩护人:如果这个案子有罪,那么今后所有互联网从业者会人人自危、战战兢兢。

▲ 王欣:公诉人列举的证据中,服务器中提取的文件一次比一次多,而且越来越多,如果真有这么大比例的色情视频,意味着中国有多少网民在看色情网站,这不符合逻辑。

▲ 辩护人:公诉人提到监管不到位,说你们(快播)才屏蔽了四千多个网站,与四万多个网站相比太少。但扫黄打非办举全国之力在2014年的8个月才依法查处了422家。

▲ 王欣:公诉人,我问你一个问题,如果快播是看色情网站的播放器,你会安装吗?如果不会,就会使公司少了一个客户,夺走了快播更多的客户。
⊙ 记者:王巍
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