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 邓壬 发表于: 2020-4-3 20:49:00|显示全部楼层|阅读模式

[2020年] 瑞幸财务造假案五大法律焦点:最多罚多少,是否适用长臂管辖

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源自:澎湃新闻
原文标题:瑞幸财务造假案五大法律焦点:最多罚多少,是否适用长臂管辖

  瑞幸咖啡平地一声雷,承认了财务造假,引发轩然大波。
  4月2日晚间,瑞幸咖啡向美国证券交易委员会(SEC)提交公告,公开承认财务造假,称自查发现公司首席运营官(COO)刘剑等财务造假,牵涉约22亿元交易额。受此影响,当天瑞幸咖啡收报6.4美元/股,较上一交易日跌75.57%。
  中国证监会4月3日已经表态,高度关注,强烈谴责,依法对相关情况进行核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。
  作为一家美股上市公司,发生如此巨额的财务造假行为,会导致怎样的结果?瑞幸咖啡作为一家在中国经营的公司,是否适用刚刚实施一个月的新证券法?
  澎湃新闻记者采访多位法律业界和学界的专家之后发现,美股上市公司财务造假的后果非常严重,不仅面临巨额的民事赔偿,公司高管还可能面临至多25年的牢狱之灾。不过,对于是否适用我国的新证券法,业界目前争议很大。
  (一
  )
  瑞幸咖啡的22亿元交易额造假,属于怎样的违法行为?涉事高管及公司将会面临怎样的处罚结果?
  国浩律师(上海)事务所合伙人万志尧在接受澎湃新闻记者采访时说:“该财务造假属于明显的证券欺诈行为,已严重违反美国证券法的相关规定。对此,瑞幸及相关责任人将面临集团诉讼。据悉,美国已有多家律所对瑞幸咖啡提起诉讼。此外,瑞幸还很可能收到证监会出具的天价罚单。最后,刘剑以及其他责任人的财务造假行为若被法院认定为严重的恶意欺诈,则瑞幸及相关责任人还可能面临刑责。”
  华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧向澎湃新闻记者详细介绍,规管美国证券市场的法律的有两部:一个是1933年证券法,一个是1934年证券交易法,前者涉及首次公开发行的注册,后者涉及交易过程中法定披露文件的注册。
  郑彧对澎湃新闻记者表示,在美国,这两部法律的基本逻辑是:在证券市场信息不对称的背景下,通过法律施加发行人或者上市公司信息披露的法定义务,在此过程中,SEC即美国证监会虽然不对信息披露文件进行实质性的审核,但如果事后发现注册文件的内容有假,那就意味着公司违反了法定信息披露义务,因为在递交文件过程中上市公司要对政府部门承诺文件真实、有效、完整,为此,公司需要担上行政责任和刑事责任。由此,SEC和司法部分别负责对于证券违法者的行政调查和刑事调查。
  SEC的行政处罚手段可以是“禁令”、“责令返还非法所得”和“罚款”。
  罚款数额分为三个层次。
  第一层次:自然人5000美元、非自然人50000美元,或者被告的违法所得,两者择其大者。
  第二层次:如果被告行为涉及欺诈、诈骗、操纵、故意或放任不顾监管要求,民事罚款数额不得超过5万美元(自然人)、25万美元(非自然人),或者被告的违法所得,两者择其大者。
  第三层次:如果被告行为涉及欺诈、诈骗、操纵、故意或放任不顾监管要求,且直接或间接地导致他人蒙受严重损失或风险,民事罚款不得超过10万美元(自然人)、50万美元(非自然人),或者被告的违法所得,两者择其大者。
  而就刑事责任而言,《证券交易法》第32条(a)项规定,自然人违反证券交易法的行为处以100万美元以下的罚金或处以10年以下有期徒刑(或两者并处),法人则最高可处250万美元之罚金。
  不过,瑞幸咖啡的涉事高管和公司方面所面临的刑罚可能更重。
  郑彧指出,基于安然、世通等作假丑闻而通过的《2002年萨班斯-奥克斯法案》第八章“公司欺诈及其刑事责任”还作出了补充规定。
  根据补充规定的内容,故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年入狱。对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元。
  此外,公司首席执行官和首席财务官必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证,违反此项规定,将处以50万美元以下的罚款,或判处入狱5年。
  (二
  )
  2020年3月1日起施行的新证券法第二条规定中提到:“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”瑞幸咖啡的情况是否适用于此条法规?
  不少律师或学者在公开表态中认为,瑞幸咖啡的案例可以适用新证券法的这一“长臂管辖”规定。
  上海财经大学法学院助理教授樊健对澎湃新闻记者表示,瑞幸的行为可能违反新《证券法》第85条规定。这条规定指出,信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。
  万志尧则认为,瑞幸股价的暴跌势必损害境内投资者的合法权益,但是,根据已披露的信息,其违法行为发生于2019年第二季度至第四季度,而新证券法的实施时间为2020年3月1日,且上述规定并非程序性条款,直接影响了行为人的实体性权利,可能无法突破“法不溯及既往”的基本原则,故该条款在本案的适用上可能存在障碍。
  郑彧对澎湃新闻记者说:“我个人倾向于对《证券法》第二条第3款的这个规定做‘限缩解释’,也就是针对那些诸如A+H,A+N,A+S以及以那些通过存托凭证回归境内证券市场的红筹公司。对于单纯的境外上市的红筹公司,就证券法本身规制的对象是‘公开发行’过程中保护投资者的本质而言,对于那些主体资产在境内,发行主体在境外的单纯红筹结构,虽具有中国资产的联结点,但没有证券监管意义上的密切联系点,因此我并不认为可以依照此条适用瑞幸等以单纯红筹结构上市的公司,除非这些公司在IPO过程中(或者其控股股东在证券交易过程中)违反中国证券法,在中国境内向中国境内投资者推销、兜售境外发行或交易的红筹公司股票或者存托凭证,此时才具有了中国证券法项下的连接点因素。”
  证券法专家、上海对外经贸大学法学院教授李文莉接受澎湃新闻记者采访时表示,瑞幸咖啡是一家注册地在开曼群岛,经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市的公司。若经查证属实构成财务造假或欺诈发行,也应适用美国证券法律法规,很难适用我国新证券法的域外管辖条款。
  李文莉向记者分析了背后的逻辑。她认为,瑞幸咖啡的注册地并不在中国,上市地点是在美国,市场欺诈也很难说是扰乱了“中华人民共和国境内市场秩序”。至于投资者权益,财务造假影响的应该是美股投资者的合法权益,而非境内投资者。
  在她看来,证监会4月3日下午发布的声明也是基于国际监管合作作出的。中国证监会声明称:“中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排,依法对相关情况进行核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。瑞幸咖啡注册地在开曼群岛,经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市。”
  这意味着,证监会如果下一步对瑞幸咖啡进行调查,主要是出于国际证券监管合作,而非基于新证券法的条款。另外,李文莉认为,瑞幸咖啡事件体现了国外做空机制对资本市场健康发展的积极影响,她建议我国的资本市场也可考虑在条件成熟时适时引进市场化的做空机制,推动注册制改革进一步完善。
  (三
  )
  公司股价因此大幅下挫,投资者是否可以要求公司方面赔偿损失?如果有国内投资者参与了美股市场上瑞幸咖啡的交易,是否能在国内提起赔偿诉讼?
  樊健对澎湃新闻记者表示,投资者可以根据最高院颁布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》相关规定提出诉讼。如果瑞幸在境内向员工发行股权激励或者向境内机构投资者等定增,那么根据新《证券法》第2条第4款所确立的长臂管辖原则,不排除我国法院受理本案的可能性。
  至于美国市场上的诉讼,樊健说:“从美国证券集团诉讼的实践来看,投资者一般会以被告违反《证券交易法》第10b条以及证监会的10b-5规则来起诉被告。美国虚假陈述民事责任的构成要件为:虚假陈述具有重大性、被告具有恶意、投资者买进股票与虚假陈述有关、虚假陈述与投资者损失之间存在交易上因果关系和损失上因果关系、投资者有实际损失发生。”
  郑彧则认为,因为不适用新证券法,所以国内投资者无法在国内提起赔偿诉讼。
  不过,投资者完全可以在美国提起诉讼。郑彧表示,根据对于违反《美国证券交易法》以及SEC颁布的规则项下的欺诈行为(比如瑞幸的这等做假账行为),投资者完全可以依据《私人证券诉讼改革法案》以集团诉讼的方式向公司、董事及相关中介机构提起民事诉讼,诉讼金额可以是一种惩罚式的赔偿,而不限于中国证券法项下现有的这种以实际损失为限的补偿式赔偿。
  对于诉讼,万志尧同样认为应当区分美国和中国两地的情况。
  在美国,由于针对上市公司的证券欺诈诉讼通常会获得巨额赔偿,美国律所通常乐于启动集团诉讼,一旦案件判决,诉讼结果将普遍适用于每一个适格的原告,财务造假的公司及其直接责任人通常面临巨额的民事赔偿责任。
  而在中国,万志尧指出,中概股造假在国内提起诉讼尚无先例,且可能存在不少障碍。
  “首先,管辖法院的确定可能存在争议。其次,即便基础事实中有关虚假陈述实施日、揭露日等可以根据美国证监会出具的行政处罚书予以认定,但由于证券交易数据难以有效获取,导致适格投资者的确定、因果关系认定、损失核定等方面均面临较大困难。鉴于此,境内投资者不宜贸然声明退出美国的集团诉讼,转而在境内提起民事诉讼。”
  对于诉讼结果,樊健预计,由于瑞幸自己已经承认了财务造假行为,并且浑水公司所提供的证据已经能够充分地证明财务造假行为的存在,因此本案大概率事件是通过和解结案。从瑞幸股价的暴跌来看,和解金额应该比较可观,有说法称大概会有754亿元人民币的索赔金额。
  樊健同时提醒:“如果真是这样,瑞幸是否有能力支付如此高规模的和解金?这还要打上一个问号。”
  (四
  )
  在这起事件中,中介机构又该承担怎样的法律责任?
  据郑彧介绍,在美国法项下,中介机构的责任根据其是否是“共谋”而有所区分,如果被法庭认为中介机构参与了“造假”活动,那么,这类中介机构就是与上市公司一样承担的是“共同连带责任”,即不分彼此。
  但如果中介机构没有参与造假,而只是违反职业操守或者相关审慎的注意义务,那就要看违反注意的程度。如果严重违反职业操守,那就需要承担“协谋或教唆(abetting and aiding)的次要责任(secondary liability)。而如果仅仅是普通的疏忽,由于由于证券交易法项下第10(b)款和SEC的规则Rule 10(b)均强调参与欺诈的主观动机须为故意(Scienter),所以根据成文法,美国法院认为疏忽不构成对证券交易法和SEC规则的违反,中介机构由于疏忽大意没有发现其制作的文件在瑕疵而批准发行人披露该等文件,中介机构无需对投资者承担赔偿责任。
  樊健也向澎湃新闻记者表示,如果能够证明会计师事务所明知瑞幸财务造假而没有拒绝审计,甚至参与财务造假,那么其需要承担相应的赔偿责任。
  不过,他同时也表示,从美国实务来看,中介机构承担赔偿责任的案例并不多见,可能的原因是证券法等对于原告的举证要求过高。但是,签署季度报告的首席执行官和首席财务官可能需要承担赔偿责任。当然,多数情况下,他们已经购买了责任保险。
  (五
  )
  海外上市公司出现财务造假的情况此前是否有过先例?
  提起美股市场上的知名财务造假案件,安然公司不可不说。这家曾经号称是世界最大能源公司之一的巨头,在2001年承认财务造假,公司也迎来了股价暴跌和破产的结局。其中,安然前CEO杰弗里·斯基林锒铛入狱,被判刑24年4个月,安然破产解体,连带着负有责任原五大会计师事务所之一的安达信会计师事务所黯然落幕。
  除此之外,也有不少中概股在美国被曝财务造假。
  其中一个案例是中国医疗技术有限公司。2017年3月20日,美国司法部正式起诉中国医疗的CEO 和CFO,指控他们通过虚高关联公司并购交易对价等方式盗走公司高达4亿美元的资金。2017年9月,美国德州 Arthrocare Corporation 医疗器械公司的前CFO Michael Gluk因为为了迎合华尔街对季度业绩的期望,而通过其最大的经销商在季度末的时候进行压货,虚增销售收入金额高达7.8亿美元而被判有期徒刑 50个月,且同时被罚款处罚。
  另一家中概股企业是中国高速频道。
  在2011年年初,美国多个机构发布看空报告,认为中国高速频道存在财务造假行为,包括虚构现金存款、谎称与百事及苹果公司有业务往来等。随后,在2011年3月,其审计师德勤香港要求其回复2010年年报总可能涉嫌欺诈的几个问题,但是中国高速频道没有回复,德勤香港随即终止委托关系,随后其股价暴跌81.8%。投资者提出诉讼,起诉中国高速频道及其高管、德勤香港。法院排除了投资者对于德勤香港的起诉。本案最终在2015年和解结案,和解金额达到1200万美元。
  在案件审理期间,2011年5月19日,中国高速频道公告宣布接到纳斯达克摘牌通知书。2011年8月,其股票被美证交会注销。从被发现财务造假到被退市,时间仅为短短八个月。
  郑彧介绍,安然、世界通信、泰科、Homestore等多家爆发财务丑闻的上市公司高管都被投入了监狱大牢,且最高的刑期都超过20年。
  值得一提的是,樊健表示,即使瑞幸步中国高速频道的后尘以和解结案,这也并不意味着公司负责人可以免除坐牢,和解金仅是民事赔偿结果,是否坐牢还要看是否触及美国的刑法,由美国司法部决定。
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